最近遇到一个司法实践的问题，足疗店技师给客人打飞机，老板和收银，接待人员是否构成刑法规定的组织卖淫罪。

我认为单纯的手淫行为或者打飞机行为不能构成刑法上意义上的性行为。

现行刑法及司法解释没有对卖淫行为如何界定作出具体规定。但是在行政法规的适用过程中，最高人民法院曾在2000年2月29日作出的《关于如何适用<治安管理处罚条例>第三十条规定的答复（[1999]行他字第27号）》中认为，《治安管理处罚条例》第三十条规定的卖淫嫖娼，一般是指异性之间通过金钱交易，一方向另一方提供性服务以满足对方性欲的行为。至于具体性行为采用什么方式，不影响对卖淫嫖娼行为的认定。公安部也曾在2001年2月18日作出《关于对同性之间以金钱为媒介的性行为定性处理问题的批复（公复[2001]4号）》，该批复认为：不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为。

但辩护人认为虽然最高人民法院、公安部从《治安管理处罚条例》适用的角度，对卖淫嫖娼行为如何界定作出过答（批）复，但是治安管理处罚条例上的认定标准与刑法层面的认定标准不一样，治安管理条例上的认定标准不宜直接应用于刑罚方面。否则就可能违反罪刑法定原则。 虽然提供手淫服务从广义上属于性行为，但是从罪刑法定的角度来看，在法无明文规定的情况下，为获取金钱等利益而提供手淫服务应不属于刑法上的卖淫行为。刑法上的卖淫应是指为了金钱等利益而与对方发生性交行为，即有性器官的接触。刑法对强奸罪既遂标准的几种学说就反映了刑法规定的性行为应有性器官的接触。

如果认为打飞机鸡奸等也算刑法上的性行为，那么完全有可能强制给人打飞机或者鸡奸的行为也可能定为强奸既遂。但从目前来看，打飞机手淫（男对女或者女对男）在司法实践中还没有被认定为强奸罪既遂的判例。

所以我认为有包括口淫、手淫、鸡奸等行为的足疗店，组织者并不构成组织卖淫罪。

相关标签：