文|薛律

编辑|小红帽

司法机关对扫黄打非力度的不断加大，日益重视对打擦边球的按摩会所经营行为的规制逐渐受到重视，且有逐渐刑事化趋向。近些年按摩会所以“性暗示”诱骗充值会员案件判决引发了社会各界热议，因为此类行为以诈骗罪定性，并且量刑较重。

易某于2018年8月和11月先后在上海市徐汇区和静安区设立某连锁男子会所，并共同经营管理。

此后二人招聘店长王某、管家李某以及按摩技师夏某等人。该会所通过含暗示“特殊服务”内容的网络广告投放、网络客服营销等方式吸引顾客。

另，该会所采用的装修较为有针对性、通过昏暗灯光变幻和贴纸营造氛围。服务项目多以带有暧昧、挑逗、性暗示的词语命名，如：“鸳鸯戏水”、等。按摩技师在进行按摩的过程中对要求提供服务的顾客暗示升级会员会有更刺激的服务，诱使顾客继续充值。

其实所谓“特殊服务”为各种形式的一般按摩类服务。当顾客明确提及某些服务时，上述管家、技师又会用模糊或者带有暗示性回答搪塞顾客。易某等人通过这种方式获取营业额共计金额人民币363,320元。

以“性暗示”为诱饵诱骗顾客充值高额会员卡行为如何定性？

本案案发后，关于易某以“性暗示”为诱饵诱骗顾客充值高额会员卡行为的定性问题，法院、检察院和辩护人存在不同意见，具体分歧如下：

第一种意见认为易某等人的欺骗行为构成诈骗罪。其理由为：从行为人的主观方面来看，易某等人主观目的是故意诱骗消费者，使其误以为会所提供服务而充值、消费，并且分工明确。

涉案被告人对于本案诈骗方式系明知，且心照不宣参与诈骗过程中，通过相互分工配合以达到通过诈骗获利的最终目的，具有非法占有为目的。

虽然易某租赁了相应的按摩场所，提供了一系列的按摩类服务，支出了一定费用和成本，但这些行为均属于为实施诈骗行为而必须准备的基本条件，不能据此否定其在主观上不具有诈骗他人钱财的非法故意。

从行为人客观方面看，易某等人系通过暗示存在某些服务作为诱饵，虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人钱款。就是利用被害人因自知存在违法意图，碍于面子、不愿声张的心理，非法占有被害人消费及充值的款项。

其存在一些退款行为是防止顾客报警，以阻碍其继续进行诈骗活动。在完全不提供服务的情况下，依然通过带有极具暗示性、挑逗的语言和动作，使顾客陷入错误认识，误以为该会所提供服务，故该会所涉案被告人的行为已经完全满足诈骗罪“虚构事实、隐瞒真相”的构成要件。所以，易某等人构成诈骗罪。

第二种意见认为易某等人的诱骗行为构成民事欺诈或虚假广告罪。

其理由分别为：

1•构成民事欺诈。易某等人投入了成本，提供了真实的按摩类服务，且没有逃逸行为，主观上并不符合诈骗罪中的非法占有的目的；

客观上话术是所有推销行为中都存在的，不能因为有话术就定义为诈骗，且话术中没有提到具有某些服务，被害人有认知的错误，不能由被告人承担；并且有多个被害人不止一次至会所消费，说明他们并不认为自己被骗；

此会所为经工商登记注册的连锁会所，充值费用可以在全国多地进行消费，会所也提供了退卡服务。

因此易某等人行为实际上并不符合诈骗罪的构成要件，而符合民事欺诈，属于《消费者权益保护法》调整范畴或通过民事诉讼途径解决。

2•如果涉及犯罪，也应当构成虚假广告罪。易某等人在网络上发布广告，使用的广告语极具暗示性。明知属于广告内容为假而虚假宣传，对于服务内容进行夸大或虚构，致使不特定多数人信以为真，吸引了大批顾客前往会所充值会员，给多名被害人造成经济上的损失，情节严重。所以，如果易某等人行为涉及犯罪应当被评价为虚假广告罪。

本案定性

（一）不构成虚假广告罪

本案中对于易某等人在互联网平台发布广告吸引顾客消费的行为，存在较大的争议为是否属于虚假广告罪。从形式来看，易某作为虚假广告的发起者，甚至为制作者和传播者，符合虚假广告罪的形式特征。但是进一步分析，就会发现不符合虚假广告罪的实质特征。

1.“性暗示”宣传不属于虚假广告罪中的广告

支持易某等人构成虚假广告罪的一种理由为，易某等人在网络上发布虚假广告，暗示所经营会所提供服务，明知广告内容不符合实际而故意虚假宣传。

对服务内容的虚构或夸大宣传，导致不特定多数人信以为真进而充值了会员，符合虚假广告罪的行为模式。但认为，宣传的内容并不符合虚假广告罪规定的广告范畴。

如前文所述，虽然刑法并未对广告的具体内容进行明确规定，但是相关法律法规规定广告并不包括违法的内容。

虽然暗示存在某些服务符合一般意义上的广告宣传，而提供服务在我国属于违法行为，相应的宣传不能认定为正当的商业广告活动如果将其视为虚假广告罪就会与广告法的相关规定及基本的公序良俗相违背。

且易某不属于夸大或宣传所提供的商品或服务，广告内容所针对是完全不存在的某些服务。故，不属于虚假广告罪所规定的广告行为。

2.未侵犯虚假广告罪保护的法益

虚假广告罪保护的法益是市场交易秩序，虚假广告行为通过对市场交易秩序的侵害而危害社会，损害广大消费者的合法权。

据此支持易某等人某构成虚假广告罪另一种理由为，其行为损害了消费者合法权益，违反了广告市场公平竞争原则，侵犯了虚假广告罪保护的法益。

认为，易某等人行为直接目的是消费者财产，而不仅是侵犯消费者正当的消费权益和公平竞争原则。

从整体来看，侵犯消费者财产权益不能简单等于消费者权益，后者内涵更为丰富，且应当从经营者行为本身评价，从主次不同对行为目的进行准确界定。而易某等人的目的自始至终就是获取与所提供服务不相符合的高额会员费，并非同行业内的恶意竞争。

（二）不构成经营型诈骗罪

1.不具有非法占有的目的

诈骗罪要求行为人具有非法占有财产的故意，此故意应当结合行为人客观表现加以推断。

认为易某等人具备非法占有为目的主要理由为，第一，从易某等人网络聊天记录可以看出其目的并非营业，更多侧重于如何利用暧昧话术骗取充值会员，本质上已经脱离了营业的目的；

第二，按摩类服务费用远远超过市场价格，已经不属于正常经营活动范畴，如果不是以某些服务为由消费者不可能选择消费；

第三，经营者利用消费者主观上对寻求某些服务的难以启齿，从而在受到退费阻挠后而不会寻求其他途径解决心理而放弃会费的心理，从而占有所充值会费。认为，通过工作聊天记录很难明确他人主观意图，作为经营者用欺骗手段诱使消费者购买商品或服务在市场中司空见惯，不能因此推断不属于经营为目的。

同理，市场价格过高并不能说明非法占有目的，应从对财产的态度去推断。经营者虽然有阻挠行为，退费和退款过程不顺畅，但是并非完全不可能操作。

从涉案人供述和固定事实中，可以得知在消费者受骗后，如果强势要求退回或者采取报警等手段，能够得到相应补救，且经营者有固定场所没有逃匿行为。

充值者完全可以借助私下协商、工商举报或民事诉讼手段有效挽回财物时，不应直接依据刑罚的方式介入其中，刑法应当是在其他法律无法有效调整某种社会关系时才介入。

2.不具备诈骗罪中的欺骗行为

欺骗行为的认定重点在于经营者是否利用优势地位完全操纵交易信息，不可否认的是本案中经营者暗示行为会让消费者产生存在某些服务的错觉，并且主观上也追求此结果发生，但是暗示行为不等于对交易基础信息的操纵。

暗示在宣传中是经常利用的手段,需要在消费者强烈的主观意图推动下才能产生预期作用。

相较于明示，暗示只靠单方面宣传行为不可能达成交易活动，两者之间因果联系存在介入因素。仅仅说此处存在意想不到服务并不代表即是存在某些服务，并且经营者也针对服务项目名称提供字面意义上服务。

消费者因为追求某些服务主观意图而陷入错误认识并非完全由于暗示行为，且在有消费者觉得受骗后在网络发帖曝光了类似的虚假宣传行为，当然并不是要求消费者对即消费商品或服务有准确了解，只是经营者虚假宣传行为不构成对交易基础信息完全操纵。

且虚假宣传行为目的是为了促成交易达成，并非占有财物。所以，不属于诈骗罪中的欺骗行为。

3.充值会员不等于财产损失

充值会员卡行为不等于经营型诈骗中受害者对财产的处分行为充值会员卡相较于直接给付财产消费行为的特殊性在于，充值会员卡本身不是一次性给付的债权。

预付式会员卡可看作是继续性合同，非一次给付可完结，而是继续地实现，债权的实现依赖于债务人的长期给付，债权关系整体并不立即消灭，其给付又可称为“状态给付”，只有在每次消费时才会产生财产处分行为。

会员卡属于财产寄存和对未来消费的一种期许，在受骗情况下充值行为并不能直接认定为对消费者财产的处分，但是无论是现在消费或是未来消费都应当从财产损失视角去分析，应从依据具体境界辨别是否属于刑事处罚范围。

在可以证明是以虚构经营为诱饵骗取会员费后携款逃匿行为时，显然属于对财产的非法占有；如果只是在收取会员费后实在无力经营，并且有退费的实际行动，承认债权的存在，就不属于充值行为带来的财产损失；如果充值后依然能继续消费，那也不属于财产损失，对于消费目的落空应当单独评价。

本案中，消费者充值会员本身并不丧失对财产控制权，依旧存在消费退还可能性，不能等同于交付财产，也即是不存在财产损失。

综上，本案中行为人实质上不符合经营型诈骗构成，从主观和客观方面来看，很难认定行为人具有非法为目的。

作为正常经营且具有分支机构的按摩会所，经营中存在不是由于宣传内容前来消费的顾客，事实上很难去分清全部顾客主观目的，同时通过消费者陈述可得知，有些消费者在明知不存在某些服务后依旧利用会员进行消费情形。

这些都可以证明本案不宜被评价为诈骗罪，然而法院判决中把前述行为整体评价为诈骗罪，把充值会员费界定为全部犯罪金额，并处以较重刑罚，显然不符合事实和法律规定。

（三）构成民事欺诈

民事欺诈中的虚假宣传行为依托于经营活动，以盈利为目的，且并未脱离交易民事交易活动而独立用于骗取财产。

从本案中明确的事实来看，经营活动始终存在，暗示性较强宣传语即使能产生误解，也并非独立用于骗取财产，只是骗取会员充值。会员费作为未来的消费依据，在店家存续期间依然有消费可能，且可以在相应分店使用，亦存在退还可能性。

至于第一次名不副实高额消费，完全可以通过行政处罚手段进行规制，在实践中也有此先例。从行为人主观目的和客观上对会员费用的处理，不具备实质性证据支撑办理充值卡的人具体追求何种服务，以及有顾客在知晓“真相”后继续消费基础上。

可以认为会所实际上属于正常经营，消费者钱财并未被侵占，不诚信经营行为应当受到相应处罚，但不宜认为构成诈骗罪，应当作为民事欺诈做出相应的处理。

【案件启示】

(一)以性暗示诱骗充值会员行为定性为诈骗罪的条件

以暗示存在某些服务诱骗消费作为新的欺骗手段，具有刑事可罚性，但是要明确经营者的主观恶性。

行为人的客观行为足以表明主观目的不在于经营而是对财产的占有，要从案件整体和细节相结合把握主观是否具有“非法占有的目的”，不能只局限涉案金额的大小或者某一特殊的节点。

例如在争议较小的焦某诈骗案中，从涉案人供述和客观事实中明显看出与易某等人行为方式的不同，焦某等人实质上属于诈骗罪。

1.不以经营为目的

不同于易某所开会所属正常经营的连锁经营店，焦某等人行为自始至终服务于骗取财产的目的。

首先，焦某租赁某小区一户居民房作为经营场所，通过不告知被害人会所具体地址，指派专人至会所附近接送的方式，防范被害人可能选择报警等方式进行的维权。

其次，易某会所对于会员费纳入正常经营活动中，且消费者可以继续消费，而焦某等人对于所收取会员费除了抽取必要费用用于后续欺骗活动，其他采取分成方式处置，对于受骗消费者采取切断联系处理方式，可以明确的是诱骗行为实施和参与人员主观目的并非利用欺骗行为获得营业额；

再者，在多数受害者主张退款时，受到较大阻碍无法实现其目的，会通过套路骗取故意拖延，多数受害者因为陷入骗局原因特殊性而不寻求其他途径解决，实际上达不到目的而支付了相应财产，而行为人不退费并非由于客观上出现无法抗拒原因，而是一味逃避其作为经营者责任。所以，其不是以经营为目的，而具有非法占有为目的。

2.完全操控诈骗行为

相较于易某等人利用带有性暗示的服务项目名称，焦某等人利用网站、社交平台和发小卡片打广告宣传行为已经不止是暗示。

网络平台上所涉及的图片和文字描述已经足够让人确信此处可提供服务，同时经营地点隐蔽性和服务项目价格远高于正常市场价进一步表明此处不是正常经营场所。再者有的受害人在察觉受骗要求退钱时，服务人员会明示再多充值下次会安排某些服务。结合来看，实质上是已经不属于暗示。

行为人正是利用自身优势地位，不仅使受害者完全陷入骗局，同时又在受害人知觉后再次对交易信息进行虚构以维系骗局，达到目的后便切断联系。所以焦某等人行为不是以玩文字游戏方式投机取巧，而是明确虚构了不存在服务骗取财产且个人占有，属于诈骗罪的欺骗行为。

总结来看，认定以暗示存在某些服务骗取钱财构成诈骗应具备以下情形。

首先，不具有合格经营场所且直白宣传具有特殊服务，其经营活动只不过是幌子，实际上骗取财产占为己有；

其次，提供服务不具有持续性，行为人所提供按摩类服务纯粹是服务于骗取财产，而不属于日常经营活动，无法实现继续消费的目的；

最后，根本没有不具备任何退款意图。例如切断与受骗人的联系，即使受骗人当面要求也会受到拖延，甚至会再次骗局，根本不具有退款可能性。

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